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Le neuvième amendement à l’Acte allemand sur les restrictions de la concurrence renforce en outre la position du plaidant

Avocats: Dr. Alex Petrasincu, Dr. Ann-Christin Richter
Domaines d'intervention: Contentieux en droit de la concurrence

Le 31 mars 2017, le Bundestat allemand (Conseil fédéral allemand) a approuvé le tant attendu neuvième amendement à l'Acte contre les restrictions de concurrence.

L’amendement a déjà été adopté par le Bundestag allemand le 9 mars 2017, et entrera en vigueur le jour après sa publication dans la Gazette du Droit fédéral allemand. On s’attend à ce que cela soit mis en place mi-avril.

L’amendement est devenu nécessaire inter alia pour mettre en place la Directive sur les préjudices liés aux cartels (Directive 2014/104/EU) qui a été approuvée par le Conseil de l’Union européenne en novembre 2014. L’objectif de cette directive est de permettre à toutes les victimes d’infractions du droit anti-monopole européen de demander compensation pour les préjudices subis.

Le droit allemand a déjà été assez clément pour les plaignants depuis que le septième amendement à l’Acte contre les restrictions sur la concurrence est entré en vigueur en 2005. Le neuvième amendement sur l’Acte contre les restrictions sur la concurrence renforce désormais davantage la position des plaignants :

  • Les décisions pour lesquelles une autorité de la concurrence trouve une faille dans le droit concurrentiel européen ou allemand ont un effet exécutoire sur les cours allemandes dans le suivi des procédures concernant les préjudices. Un tel effet exécutoire a déjà été fourni sous le droit allemand précédent. Cet effet exécutoire ne s’applique pas seulement aux décisions de la Commission européenne ou au bureau fédéral sur les cartels, mais aussi aux décisions des autorités de la concurrence des autres états membres. L’effet exécutoire signifie qu’une infraction du droit concurrentiel allemand ou européen est prouvé et ne peut être contesté dans la cour. Dans le suivi des procédures de préjudices, le plaignant ne doit prouver que les dommages causés par l’infraction du droit concurrentiel par le défendeur.
  • La nouvelle loi introduit une présomption statutaire qu’un cartel mène à des préjudices. Une telle présomption avait déjà été reconnue par les cours allemandes et a désormais été codifiée. La présomption peut être réfutée, mais c’est aux membres du cartel de prouver que leur cartel n’a pas causé les préjudices. Lorsqu’il n’y a aucune présomption sur le montant des préjudices subis par un plaignant, les cours allemandes sont habilitées à estimer le montant des préjudices en fonction des points de référence présentés par le plaignant.
  • Un droit conséquent à la divulgation des éléments est introduit.
    • Les plaignants et les défendeurs sont habilités à demander une divulgation d’éléments, de l’autre partie ainsi que de tierces parties. Bien que le droit de divulgation ne s’applique pas aux demandes de clémence et aux soumissions d’accords, il comprend les documents pré-existants qui ont été soumis à une autorité de la concurrence en parallèle d’une demande de clémence.
    • Le droit à la divulgation peut être appliqué dans une procédure séparée ou dans le cadre de procédures de préjudices. La divulgation de la décision de sanction de l’autorité de la concurrence peut même être appliquée via injonction provisoire. Les cours n’ont plus le choix de divulguer ou pas, mais sont dans l’obligation de le faire à moins qu’une demande de divulgation s’avère disproportionnée. Puisque les coûts raisonnables relatifs à la divulgation doivent être remboursés par la partie demandant la divulgation, il sera difficile pour les cours d’argumenter sur la disproportion de la divulgation à cause de coûts élevés (cependant, on peut se demander si un tel remboursement des coûts est compatible avec la Directive UE sur les préjudices).
  • Les membres du cartel sont conjointement et sévèrement responsables pour les préjudices causés par un cartel. Comme cela a déjà été le cas sous le droit allemand précédent, les plaignants, dans le principe, peuvent réclamer le montant total des préjudices de la part de l’un des membres du cartel, qui en retour peuvent demander compensation des autres membres du cartel en fonction de leur part dans la cause des préjudices. Il y a une exception à cette règle pour les petites et moyennes entreprises (PMEs) et les demandeurs de clémence. Les PMEs et les demandeurs de clémence ne sont en général responsables que de leurs clients directs et indirects. Cependant, si les compagnies qui ont subi des préjudices à cause du cartel ne peuvent recouvrer ces préjudices de la part des autres membres du cartel, elles ont droit à une compensation de la part des PMEs et des demandeurs de clémence.
  • Les accords individuels deviennent plus attractifs pour les membres du cartel selon la nouvelle loi. La nouvelle loi prévoit que lors d’un accord entre le plaignant et un membre du cartel individuel, la demande générale de préjudices est réduite par la part du membre du cartel entrant dans l’accord dans la cause des préjudices. Les autres membres du cartel ne peuvent plus demander compensation de la part du membre du cartel entrant dans l’accord pour la réclamation restante. Par conséquent, la nouvelle loi résout le problème qu’un membre du cartel entrant dans l’accord devait encore faire face aux potentielles demandes de compensation des autres membres du cartel par le passé.
  • La période de limitation normale est étendue de trois ans à cinq ans. La période de limitation classique commence à la fin de l’année au cours de laquelle (i) la plainte a été émise, (ii) le plaignant a obtenu ou - sans négligence grossière - aurait dû obtenir la connaissance des circonstances donnant lieu à la plainte, l’identité du (des) contrevenant(s) et le fait que les circonstances s’élèvent à une infraction d’anti-monopole et (iii) et au cours de laquelle l’infraction anti-monopole s’est terminée. La nouvelle loi modifie aussi les conditions sous lesquelles la période limite absolue de 10 ans (indépendamment de toute connaissance des circonstances) s’applique : Elle ne commence à démarrer que lorsque l’infraction anti-monopole s’est terminée. Cette condition rend l’application de la période de limitation absolue bien moins probable, en particulier depuis que de nombreuses infractions anti-monopole ne se terminent que parce qu’une autorité de la concurrence ouvre une enquête. Au cours d’une enquête par la Commission européenne, du Bureau fédéral des cartels ou de l’autorité de la concurrence d’un autre état membre, la période de limitation est suspendue. D’après la nouvelle loi, la suspension ne s’arrête qu’une année après que la décision ne devienne finale. Les nouvelles règles de limitation sont applicables à toutes les plaintes qui ne sont pas prescrites lorsque la nouvelle loi entre en action.
  • La position des acheteurs indirects dans les procédures de préjudices est renforcée. La nouvelle loi introduit une présomption en faveur des acheteurs indirects où les acheteurs directs ont adopté une sur-facturation à leur encontre dans le cas où l’acheteur indirect prouve (i) que le défendeur a enfreint l’Art. 101 ou l’Art. 102 du TFUE ou les clauses correspondantes de l’Acte contre les restrictions de la concurrence, (ii) que l’infraction a résulté d’une sur-facturation pour l’acheteur direct et que (iii) l’acheteur indirect a acheté des produits ayant été affectés par l’infraction. La présomption peut être réfutée, mais le défendeur porte le fardeau de la preuve sous cet angle. Il devrait être noté que seuls les acheteurs indirects, mais non les défendeurs bénéficient de la présomption de répercussion.
  • Si les défendeurs veulent se reposer sur la défense de répercussion, ils devront prouver qu’une sur-facturation a été reportée par les acheteurs directs en totalité ou en partie à leurs propres clients. La Cour fédérale de Justice allemande a déjà accepté l’existence d’une telle défense par le passé, mais a défini de hautes exigences pour prouver la répercussion. Comme la nouvelle loi déclare simplement qu’une défense de répercussion est disponible, mais ne contient aucune explication sur la manière dont la répercussion doit être prouvée, il y a de bons arguments pour que les exigences définies par la Cour fédérale de Justice s’applique toujours.
  • La nouvelle loi réduit considérablement le risque budgétaire de contentieux pour le plaignant. D’après la loi procédurale allemande, les plaignants qui (partiellement) perdent une affaire doivent payer les taxes statutaires pour le(s) défendeur(s). Ces taxes statutaires sont dépendants du montant réclamé et peuvent aller jusqu’à 270 000 EUR par défendeur rien que dans la première instance. Poursuivre tous les membres du cartel pourrait par conséquent signifier un grand risque budgétaire pour le plaignant. Bien que par le passé certains plaignants essayaient de limiter ce risque en ne poursuivant qu’un seul, ou quelques membres de cartel pour le montant total de préjudices, les défendeurs ont alors joint les autres membres du cartel aux procédures en les mettant en cause afin de pouvoir demander compensation de leur part à postériori. Certaines cours ont déterminé que dans les cas où le plaignant avait perdu, tous les intervenants ont eu droit aux mêmes frais statutaires que le défendeur. La nouvelle loi limite l’exposition au risque pour le plaignant en stipulant que tous les intervenants (indépendamment de leur nombre) peuvent demander, si l’affaire est perdue, à ce que les frais statutaires n’excèdent pas le montant des frais statutaires devant être remboursés à un défendeur.

On s’attend à ce que la nouvelle loi accroisse en outre l’attractivité de l’Allemagne comme endroit de juridiction pour les réclamations de préjudices de cartel.

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